以各种承包形式借用总公司资质的分公司不能对抗执行行为

【裁判摘要】

一、法律规则是立法机关综合衡量取舍之后确立的价值评判标准，应当成为司法实践中具有普遍适用效力的规则，除非法律有特别规定，否则在适用时不应受到某些特殊情况或者既定事实的影响。

二、分公司的财产即为公司财产，分公司的民事责任由公司承担，这是《中华人民共和国公司法》确立的基本规则。以分公司名义依法注册登记的，即应受到该规则调整。至于分公司与公司之间有关权利义务及责任划分的内部约定，因不足以对抗其依法注册登记的公示效力，进而不足以对抗第三人。

三、遵法守法依法行事者，其合法权益必将受到法律保护；不遵法守法甚至违反法律者，因其漠视甚至无视法律规则，就应当承担不受法律保护或者受到法律追究的风险。

四、最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第78条规定以及予以保护的承包或者租赁经营，应当是法律所准许的承包、租赁形式。企业或者个人以承包租赁为名借用建筑施工企业资质之实的，因违反有关法律及司法解释规定，故不应包含在该条保护范围之内。

五、实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，因其规范情形之特定性，故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。

案件事实与审理经过具体如下：

1、申请执行人孟某到某省中院申请执行其与被执行人某省A公司、B公司时，某省中院以（民事裁定冻结了B公司C分公司银行账户存款。

2、C分公司与B公司属于承包关系，李某为C分公司的实际控制人。李某以被冻结的分公司财产享有所有权为由向某省中院提出执行异议。某省中院驳回其异议申请，李随后由提起执行异议之诉。

3、某省中院在审理此执行异议之诉案件当中查明以下事实：

3.1、公司成立时间。

3.2、C分公司成立后，与B公司签订了《某省B公司工程有限公司内部承包合同》，约定承包范围为《资质证书》中规定的工业与民用建筑承包范围；C分公司每年向B公司缴纳元业务费用，每年向B公司缴纳工程费用。

3.3、2013年某月，C分公司负责人变更为李某。

4、某省中院在审理中认为，李某对本案执行标的享有足以排除强制执行的权利，故判决不得对所冻结款项执行。

5、申请执行人孟某、被执行人B公司不服一审判决，上诉至高院。

6高院在审理中认为，本案本案的关键在于，C分公司是否已由他人承包，该分公司账户上的5050435.10元存款是否为该承包人的投入及收益。

6.1、高院认为C分公司实际上已经承包给了实际控制人即李某。

6.2、各类证据表明李某为涉诉工程的实际施工人。

6.3、C分公司账户上的款项应当认为了李某作为实际施工人的投入及收益。

6.4、根据《执行规定》第78条“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。若必须执行已被承包或租赁的企业法人分支机构的财产时，对承包人或承租人投入及应得的收益应依法保护”。

6.5、高院驳回上诉、维持原判。

7、孟某不服此判决，向最高人民法院申请再审。

法院观点

最高人民法院在审理本案过程中认为：

（一）C分公司系D公司的分支机构，其与D公司之间的关系应当受到《公司法》规定的调整。分公司的财产属于总公司所有，分公司在民事活动中所产生的民事责任由总公司负责。如果对于一个分公司的民事行为适用《公司法》关于公司与分公司之间的规则判令公司承担责任，而对于另一个分公司如不适用该规则而使其免除责任，将有违权利义务对等原则以及法律适用的统一性。

（二）李某提出的其与D公司关于C分公司经营模式的内部约定，不具有对抗第三人的法律效力。

（三）C分公司与D公司之间的内部承包合同，不属于《执行规定》第78条规定的企业法人分支机构被承包的情形。最高院认为李某与B公司订立的承包合同表面是内部承包，实质上是对建设工程施工企业资质的租赁或者有偿使用，这种情况为法律及司法解释所禁止。因此，即便能够认定李某与C分公司之间存在实际承包关系，因其承包经营形式为法律所不容，故亦不应包括在《执行规定》第78条规定的承包经营之列。

（四）法律作为一种约束人们各项行为之规范的总和，其中一项重要价值即在于保护合法权益。本院认为并倡导，遵法守法依法行事者，其合法权益必将受到法律保护；反之，不遵法守法甚至违反法律者，因其漠视甚至无视法律规则，就应当承担不受法律保护或者受到法律追究的风险。李某从事该行业多年应当知道国家关于建设工程施工方面的法律规定，但是李某仍然坚持选择这种方式来获取法律所不容的利益，其亦应当知道由此将带来不受法律所保护的后果。所以李某对执行标的并不享有足以排除执行行为的权利。

（五）原判决认定李某系蓝天佳苑二期工程的实际施工人，超出了本案的审理范围。实际施工人是《建设工程施工合同纠纷司法解释》当中的概念，是适用是具备一定的特殊性的，只有在审理建设工程施工合同纠纷案中才适用关于实际施工人身份的确定。而本案属于执行异议之诉，原审均为涉及建筑工程施工合同的审理，不能适用关于实际施工人的身份认定。

最高人民法院最终判决撤销吉林高院、某省中院关于本案的判决，驳回李某的诉讼请求。

律师说法

笔者将最高院本份判决通篇细读，最高院在“本院认为”部分鞭辟入里，将法学理论与司法实践能够完美结合，实在让人佩服。由于篇幅原因，笔者不得不将该部分内容作出部分删减与修改，但是强烈建议对此感兴趣的读者将本部分内容仔细研读。

本案主要是由买卖合同纠纷在执行过程中引发的执行异议的问题，而在执行异议之诉的审理当中又涉及了部分建筑工程施工合同的问题。笔者在此主要向读者解析以下问题：

（一）关于执行异议之诉

执行异议之诉的程序问题在之前的案例解析当中已经谈到多次了。执行异议之诉的难点在于在程序上它是因为在执行程序当中产生的争议而引发的诉讼，所以它的程序适用横跨诉讼程序与执行程序。

其次，执行异议之诉又是针对实体问题进行审判的。在执行异议之诉的审理过程中需要明确判断执行异议之诉的原告对执行标的是否享有足以排除执行行为的权利。而这个实体权利的判断原则并非与执行异议程序当中外观化的判断原则一致，而是要结合相关因素进行综合判断，这与执行程序和诉讼程序的所采取的价值取向不一致是相互印证的。因此，执行异议被驳回并不等同于执行异议之诉也会败诉。

第三，执行异议之诉在判决原告享有实体权利的基础之上，还要判决该权利是否能够排除执行行为，而这又是横跨实体与程序两大问题。

（二）关于建筑工程行业借用资质的问题

建筑工程行业当中存在着不少企业或个人并不具备施工资质而通过承包或租赁的形式，借用公司的资质，这种行为明确被法律所禁止。因为在建筑工程行业当中，往往关系着民生安全，与社会公共利益存在紧密联系。所以法律规定从事此行业必须具备相应资质，这也是从维护国民利益安全的角度出发的。

《建筑法》第26条明确规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一） 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二） 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三） 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

从上述法律以及司法解释来看，法律明确禁止以任何形式借用资质的问题，这也是本案原告败诉的一个重要原因，即李某的收益并非法律所保护的收益，并不享有足以排除执行行为的权利。

（四）对于执行租赁或承包法人分支机构，对于承包人或租赁人合法收益保护的问题

最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第78条规定：“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。若必须执行已被承包或租赁的企业法人分支机构的财产时，对承包人或承租人投入及应得的收益应依法保护。”

该司法解释中对于承包人或承租人的投入及应得的收益应当只得是合法收益，即在法律规定所允许的范围进行承包或租赁法人分支机构，投资人对此产生的合法的投资以及收益是受到法律保护的。而本案的投入以及收益，最高院认为其并非是合法的，所以不受法律之保护。

结语

在本判决中，最高院的一段话发人深省，笔者特意摘录，与大家共勉。如下：

既然法律规则是立法机关综合衡量取舍之后确立的价值评判标准，就应当成为司法实践中具有普遍适用效力的规则，就应当成为司法者在除非法律有特别规定之外要始终坚守的信条，就应当成为不受某些特殊情况或者既定事实影响的准则。否则，如某一法律规则可以随着个案的特殊情况或者既定事实不断变化左右逢源，该规则将因其不确定性，而不再被人们普遍信奉、乐于遵守，从而失去其存在意义，并将严重伤害法律的权威性、秩序的稳定性以及司法的公正性。

源于《最高人民法院指导案例·公报案例解读》第22期